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Baurecht
IV. Ausgewählte Probleme aus der Praxis
 
  1. Vollständigkeit der Vertragsunterlagen

Es kommt leider nicht allzu selten vor, dass die Vertragsunterlagen im Objektgeschäft unvollständig übergeben werden, sei es, dass Zeichnungen fehlen, sei es, dass die allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen nicht oder nur teilweise übergeben werden.

In der Regel bestehen die Verträge aus Vertragsunterlagen:

  1. dem Ausschreibungstext einschl. der allgemeinen und technischen Vorbemerkungen
  2. Ihrem Angebot
  3. dem Vergabeverhandlungsprotokoll
  4. dem Bauvertrag
  5. den allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen
  6. den Zeichnungen

Es sollte daher unbedingt auf die Vollständigkeit der Vertragsunterlagen und insbesondere das Vorliegen der allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen geachtet werden. Keinesfalls sollte quittiert werden, dass alle Unterlagen übergeben wurden, wenn dies nicht tatsächlich der Fall war.

 
  2. In Bauverträgen vereinbarte förmliche Abnahmen

In 90% aller Bauverträge ist heute die Durchführung einer förmlichen Abnahme vorgesehen. Gemäß § 12 Nr. 1 VOB/B muss der Auftraggeber die Abnahme innerhalb von 12 Werktagen durchführen.

Entsprechend muss der Auftraggeber unbedingt nach Fertigstellung des Gewerkes aufgefordert werden, dieses abzunehmen. Dies kann mit folgenden Anschreiben geschehen:

 
  "Sehr geehrte Damen und Herren,

unsere Leistungen an dem oben genannten Bauvorhaben sind fertiggestellt. Wir möchten Sie bitten, uns bis zum ....... (eine Woche) einen Termin für die Durchführung der förmlichen Abnahme zu benennen. Gemäß § 12 Nr. 1 VOB/B ist die Abnahme innerhalb von 12 Werktagen durchzuführen.

Entsprechend unseren vertraglichen Vereinbarungen rechnen wir mit der beiliegenden Schlussrechnung unsere erbrachten Leistungen ab und bitten um beschleunigte Prüfung."

 
    Reagiert Ihr Auftraggeber auf das Abnahmeverlangen nicht, sollte folgendes Schreiben hinterhergesandt werden:

 
  "Sehr geehrte Damen und Herren,

leider erhielten wir von Ihnen bisher keine Terminsvorschläge für die Durchführung der förmlichen Abnahme. Sollten Sie hieran noch interessiert sein, wären uns von Ihnen zeitnahe Termine spätestens bis zum

........ (5 Tage)

aufzugeben."

 
    Zumindest das letzte Schreiben sollte per Telefax vorab und ordentlicher Post hinterher gesandt werden.

Voraussetzung ist jedoch, dass das Gewerk keine wesentlichen Mängel aufweist.

Die Abnahme ist Fälligkeitsvoraussetzung. Wenn die Durchführung einer förmlichen Abnahme vereinbart ist oder von dem Auftraggeber gewünscht wird, ist die fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B ausgeschlossen. Ohne Abnahme ist jede Klage bei Gericht abzuweisen, es sei denn die Abnahme wird zu Unrecht verweigert.

Die Aufhebung oder Änderung einer einmal vereinbarten förmlichen Abnahme sollte sich schriftlich belegen lassen (wenigstens ein Bestätigungsschreiben sollte vorhanden sein). Wird die förmliche Abnahme durch eine andere Form der Abnahme (Hausübergabe an die Erwerber z.B.) ersetzt, sollte dies nachvollziehbar und auf Ihr Gewerk beschränkt sein. Die Hausübergabe an die Erwerber durch den Bauträger ist es nicht, da erstere die Abnahme auch wegen Mängeln verweigern können, die nicht Ihr Gewerk betreffen.

Im Handel kann die Abnahme der Ware durch die Lieferscheine belegt werden. Auch der Lauf der kaufmännischen Rügepflicht beginnt mit der Ablieferung der Ware. Es ist daher in jedem Fall wichtig, unterzeichnete Lieferscheine in der Akte zu haben.

 
  3. Verzug, Terminabsprachen, Aktennotizen

Um bei Bauverzügen später dokumentieren zu können, dass man selbst jedenfalls nicht alleine Schuld war, sondern auch bauseitige Probleme bestanden sind unbedingt Aktennotizen über derartige Vorkommnisse zu machen.

Kommt der Bauzeitenplan bauseits durcheinander, sind die ursprünglich im Bauvertrag vereinbarten Vertragsstrafen nicht mehr ohne weiteres gültig.

Kommt es zu Terminsüberschreitungen und müssen neue Termine vereinbart werden, sollten diese wie folgt bestätigt werden:

 
  "Wir bedanken uns für das soeben geführte Gespräch und werden unsere Arbeiten, wie vereinbart, bis zum .... abschließen."

 
 
    Dieser Termin muss selbstverständlich eingehalten werden können. Andernfalls besteht danach zweifelsfrei Verzug mit entsprechender Schadensersatzpflicht. Alle zuvor eingetretenen Behinderungen können eine weitere Verzögerung nicht mehr rechtfertigen, da man in Kenntnis dessen den neuen Termin zugesagt hat.

Sind im Bauvertrag Fertigstellungstermine kalendermäßig bestimmt (z.B. Montagebeginn 30.06.1999, Fertigstellung 10.09.1999), bedarf es keiner Mahnung/Verzugmeldung, damit Verzug mit Ablauf des vorgesehenen Kalendertages eintritt, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Ihr Auftraggeber braucht diesen Tag nur abzuwarten. Ab diesem Zeitpunkt ist er berechtigt, Schadensersatz bzw., wenn vereinbart, Vertragsstrafe zu verlangen.

 
  4. Aufmaß aus Gefälligkeit, Aufmaß des Kunden, fremdvergebenes Aufmaß

Aufmaße sollten grundsätzlich nicht aus Gefälligkeit gemacht werden, das Fachunternehmen gleichwohl für Aufmaß- und Abstimmungsfehler haften würde, ohne das Aufmaß bezahlt bekommen zu haben.

Wird das Aufmaß vom Kunden gemacht, sollte im Angebot/Vertrag deutlich darauf hingewiesen werden, dass für Aufmaßfehler nicht gehaftet wird. Gleiches gilt, wenn das Aufmaß im Auftrag des Auftraggebers von einem anderen Unternehmen, möglicherweise des eigenen Montagepartners gemacht wird.

 
  5. Abrechnung eines gekündigten oder unvollendeten Bauvertrages

Ein gekündigter Bauvertrag, auch ein gekündigter Pauschalpreisvertrag ist unter Abzug der ersparten Aufwendungen abzurechnen. Hierzu gibt es zwei Möglichkeiten:

1. Es werden nur die erbrachten Leistungen abgerechnet. Dann kann es später keinen Streit über die Höhe ersparter Aufwendungen geben, es ist aber auch der entgangene Gewinn aus den nicht erbrachten Leistungen mit abgedeckt.

2. Die vertraglich vereinbarten Leistungen werden unter Abzug der separatd separat aufzuführen ersparten Aufwendungen abgerechnet. Beim Pauschalpreisvertrag muß zusätzlich eine Angleichung an die Pauschale erfolgen (siehe unten). Bei dieser Abrechnung wird auch der entgangene Gewinn aus dem nicht erbrachten Teil der Leistungen realisiert.

Eine nicht in diesen Formen erteilte Abrechnung hat zur Folge, dass die Schlusszahlung mangels prüffähiger Schlussrechnung nicht fällig ist.

Die Abrechnung nach der zweiten Variante hat wie folgt auszusehen:

 
  Vereinbarter Pauschalpreis EUR ....,..
  ./. ersparter Aufwendungen  
  1. EUR ...,..
  2. EUR ...,..
  3. EUR ...,..
  EUR ...,..
  ./. Angleichung an Pauschale ...% EUR ...,..
    EUR ...,..
  ./. zzgl. MwSt. EUR ...,..
  geleistete Zahlungen EUR ...,..
    EUR ...,..
 
 
    Die Angleichung an die Pauschale hat in der Weise zu erfolgen, dass der Prozentsatz ermittelt werden muss, um den die ursprüngliche Angebotssumme pauschaliert wurde. Wenn die Angebotssumme EUR 5.150,-- betrug und auf EUR 5.000,-- pauschaliert wurde, beträgt die Pauschalierung 3%.

 
  6. Auftragerteilende Person und Rechnungsempfänger sind nicht identisch

  1. Der Hauptauftrag wird von Firma A erteilt ( z.B. Generalunternehmer), Nachträge werden von Firma B erteilt (z.B. Bauherr)

    Wer Nachträge oder andere Aufträge erteilt, kann verbindlich nur dann für einen anderen handeln, wenn er hierzu von diesem ordentlich bevollmächtigt wurde und zu erkennen gegeben hat, dass er den Auftrag nicht für sich selbst, sondern für den anderen erteilen will.

    Beispiel: Der Bauleiter/Architekt beauftragt auf der Baustelle Nachträge zu Lasten des Hauptauftraggebers (Bauherr/GU etc.).

    Der Bauwerkvertrag wurde mit einem GU geschlossen, der Bauherr (Auftraggeber des GU) erteilt auf der Baustelle.

    Wichtig: Auftragsbestätigung immer an denjenigen schicken, der die Rechnung später bezahlen soll und sich den Nachtrag/Auftrag von diesem quittieren lassen.

  2. Nach Auftragserteilung wird darum gebeten, die Rechnung auf eine dritte Person auszustellen

    Nach Auftragserteilung kann jemand anderes als der Auftraggeber nur verpflichtet werden, eine Rechnung zu bezahlen, wenn dieser ausdrücklich erklärt hat, für die Kosten einstehen zu wollen. Bei diesem Schuldbeitritt - der Auftraggeber wird nicht aus der Haftung entlassen, sondern es tritt lediglich eine weitere Person als Schuldner hinzu - haften Auftraggeber und der neue Rechnungsempfänger gesamtschuldnerisch (jeder in voller Höhe) für die Forderung.

    Wichtig: Bittet ein Auftraggeber darum, dass die Rechnung auf eine andere Person/eine andere Firma ausgestellt werden soll, muss darauf bestanden werden, dass der neue Rechnungsempfänger schriftlich bestätigt, dass er die Rechnung ausgleichen wird.

 
  7. Den Vertragspartner und seine Zahlungsmoral anhand seiner Verträge erkennen

Ob ein Vertragspartner wirklich bereit ist, für eine ordentliche Leistung den vertraglich vereinbarten Werklohn zu zahlen, lässt sich in vielen Fällen an den Verträgen erkennen, die dieser mit einem schließen will.

Indizien für unseriöse Auftraggeber:

  • Unzumutbare Zahlungsfristen (z.B. Abschlagszahlungen brauchen erst nach 30 Werktagen geleistet zu werden und können nur einmal monatlich angefordert werden
  • Verlangen des Auftraggebers nach Stellung einer Vertragserfüllungs-Bürgschaft, während er selbst keine Sicherheiten zu stellen braucht. §§ 648, 648a BGB (nach Vertragsschluss zu verlangende Sicherungsbürgschaft/-hypothek) ist häufig unzulässigerweise ausgeschlossen
  • Vereinbarung von überhöhten und unberechtigten Umlagen, die nichts anderes sein sollen als ein versteckter Rabatt
  • Unzumutbare Abnahmevorschriften (z.B. Abnahme erfolgt erst mit oder nach der Bauherrenabnahme, Abnahme durch Ingebrauchnahme ist ausgeschlossen, Abnahmetermin ist vom Auftraggeber frei bestimmbar)
  • Verlangen nicht erfüllbarer Fertigstellungstermine, u.U. bei gleichzeitigem Nichtvorliegen aller benötigten Zeichnungen und der Vereinbarung einer Vertragsstrafe
  • Klausel zur Stellung der Schlussrechnung frühestens nach erfolgter Abnahme
  • Unzumutbare Gewährleistungsregelungen (z.B. längere Gewährleistungsfristen als 5 Jahre BGB, Beginn der Frist nicht sofort mit erfolgter Abnahme, einseitig vom Auftraggeber nach Gutdünken zu bestimmender Abnahmetermin)

 
  8. Bestätigung im Vergabeverhandlungsprotokoll, alle Unterlagen durchgegangen zu sein bzw. diese erhalten zu haben

Im Vergabeverhandlungsprotokoll und im Bauwerkvertrag darf nur dann bestätigt werden, alle Unterlagen (Vertragsbedingungen, Bauzeitenplan, Zeichnungen etc.) im einzelnen durchgegangen zu sein bzw. diese ausgehändigt erhalten zu haben, wenn dies auch den Tatsachen entspricht.

 
  9. Schiedsgerichtsklauseln

In Bauverträgen vereinbarte Schiedsgerichtsklauseln versperren den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten. Schiedsgerichtsverfahren können zwar z.T. zügiger durchgeführt werden als Verfahren vor den ordentlichen Gerichten, sie sind aber in der Regel teurer und nicht anfechtbar. Rechtsmittel gegen Schiedsgerichtsentscheidungen gibt es nicht.

 
  10. Gewährleistungsbürgschaften

Gewährleistungsbürgschaften (§ 17 Nr. 4 VOB/B) dürfen nicht befristet sein und keine Hinterlegungsklausel enthalten.

Die Klausel in Bauverträgen, wonach eine Bürgschaft zu stellen ist, in der sich der Bürge (die Bank) verpflichtet, auf "erstes Anfordern" zu zahlen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unwirksam.

Auch die Klausel, nach der der Auftraggeber berechtigt sein soll, für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist 5% der Auftragssumme als Gewährleistungssicherheit einzubehalten ist unwirksam, wenn dieser Gewährleistungseinbehalt lediglich mit einer Bankbürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann (BGH vom 05.06.1997, NJW 1997, S. 2598 ff.).

 
  11. Vergütungsgefahr, § 7 Nr. 1 VOB/B, Schutz des Gewerkes vor Abnahme

Gemäß § 7 Nr. 1 VOB/B behält der Auftragnehmer vor der Abnahme seinen Vergütungsanspruch für bereits erbrachte Leistungen, wenn diese u.a. durch unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört wurden. Die Rechtsprechung stellt strenge Anforderungen an die Annahme einer derartigen "Unabwendbarkeit".

Die Beurteilung dessen ist einzelfallabhängig. Ein unabwendbares Ereignis liegt nicht bereits dann vor, wenn ein Dritter (z.B. ein Folgegewerk) die Bauleistung vor der Abnahme beschädigt.

Maßstab für die Schutzpflichten des Auftragnehmers aus § 4 Nr. 5 VOB/B ist, welche Vorkehrungen im Einzelfall nach der Gewerbesitte zumutbar sind. Dies ist am Ende nur von einem Sachverständigen zu klären.

 
  12. Skonto-Vereinbarungen

Skonti dürfen nur abgezogen werden, wenn diese auch ausdrücklich vom Auftragnehmer gewährt wurden. Skonti und Gewährleistungseinbehalte bitte nicht bereits in den Schlussrechnungen von vornherein abziehen.

 
  13. Nachbesserung durch Montagepartner, Eratzvornahme

Montagepartner müssen vor der Durchführung einer Ersatzvornahme vergeblich unter Fristsetzung aufgefordert worden sein, die von ihnen verursachten Mängel zu beseitigen (§ 13 Nr. 2 VOB/B).

 
  14. Schriftliche Anmeldung von Bedenken

Gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B sind Bedenken gegen die vorgesehene Ausführung, die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder die Leistungen anderer Unternehmer schriftlich anzuzeigen. Unterbleibt die Anzeige, haftet der Auftragnehmer für den eigentlich nicht von ihm zu vertretenden Mangel. Dies gilt auch für die Fälle, in denen der Auftragnehmer zwar keine Bedenken hatte, aber bei für ihn als Fachkundigen zumutbarer ordnungsgemäßer Prüfung hätte haben müssen.

Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn der Auftraggeber selbst oder sein Vertreter (z.B. Architekt) den Mangel kannte oder die Gefahr eines Mangels erkannt hat bzw. eher als der Auftragnehmer hätte erkennen können. In diesen Fällen darf sich der Auftragnehmer auf das Fachwissen des bauleitenden Architekten oder sonstigen Fachmannes und dessen Anordnungen verlassen.

Die Mitteilung der Bedenken muss inhaltlich klar, vollständig und an den richtigen Adressaten gerichtet sein. Aus der Mitteilung sollte die Gefahr möglicher Mängel oder drohender Schäden deutlich hervorgehen.

 
  15. Dokumentation, schriftliche Unterlagen

Alle für den Bauablauf wesentlichen Vorgänge, wie Fertigstellungsfristen, Behinderungen- und Behinderungsanzeigen, Nachtragsaufträge, Mängel, Probleme am Bau, der Bauvertrag selbst, getroffene Vereinbarungen, sollten schriftlich in der Bauakte dokumentiert und für jeden, auch den, der das Bauvorhaben selbst nicht betreut hat, ohne weiteres aufzufinden sein.

Vertragliche Vereinbarungen stets im Original in der Akte verwahren. Auch bei Ratenzahlungsvereinbarungen etc. muss das Original unterschrieben zur Akte.

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