Jeder Kaufmann hat gemäß §§ 377 HGB eine Untersuchungs- und Rügepflicht, wenn der Kauf von Waren für beide Seiten ein Handelsgeschäft ist. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn eine GmbH bei einer anderen GmbH Fenster bezieht, um diese anschließend bei einem Bauvorhaben einzubauen. Soweit mithin die einzubauenden Fenster, Türen oder sonstigen Bauelemente zugekauft werden, sind diese unverzüglich nach Erhalt zu untersuchen und Mängel oder Falschlieferungen unverzüglich dem Lieferanten anzuzeigen. Andernfalls verliert der Käufer seine Gewährleistungsrechte. Auch bei direkter Anlieferung auf der Baustelle muss dafür gesorgt sein, dass zugekaufte Bauelemente unverzüglich nach deren Eintreffen untersucht werden. Versteckte Mängel müssen sofort nach ihrer Entdeckung gerügt werden. Die Untersuchungs- und Rügepflicht gilt allerdings nur für Kauf- und sogenannte Werklieferungsverträge (z.B. Handelsbereich Fenster und Türen), nicht für Werkverträge, d.h. Aufträge, die die Lieferung und Montage von Bauelementen zum Gegenstand haben (sog. Objektbereiche der Unternehmen).

Ein immer wiederkehrendes Problem bei Bauvorhaben ist die Überschreitung der vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen. Die Ursachen hierfür sind meistens vielschichtig, sie können bauseits bedingt, selbst verschuldet oder durch äußere Einflüsse (Witterung etc.) hervorgerufen sein. Die Konsequenz ist jedoch in der Regel die Belastung des Auftragnehmers mit Vertragsstrafe und Schadensersatzforderungen unabhängig davon, ob dieser den Verzug wirklich zu vertreten hat. Dem kann während der Bauphase wirksam nur mit der ordnungsgemäßen Anzeige von Behinderungen begegnet werden. Sie ist geregelt in § 6 Nr. 1 VOB/B. Erforderlich ist danach die unverzügliche schriftliche Anzeige der Behinderung gegenüber dem Auftraggeber, es sei denn, dass diesem die Tatsache und ihre hindernde Wirkung offenkundig bekannt sind. Aus Gründen der späteren Beweisbarkeit sollte die Behinderung jedoch stets schriftlich angezeigt werden. Die Anzeige muss alle Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe für die Behinderung oder Unterbrechung im einzelnen ergeben, d.h. der Auftraggeber muss sich anhand der Behinderungsanzeige ein eigenes Bild von der Situation machen können, die zu der Behinderung oder Unterbrechung geführt hat. Sie kann und sollte freundlich, sachlich formuliert sein und braucht nicht notwendigerweise die Überschrift "Behinderungsanzeige" zu tragen. Die Anzeige kann statt gegenüber dem Auftraggeber auch an den bauaufsichtsführenden Architekten abgegeben werde. Dies ist nur dann nicht sinnvoll, wenn dieser ursächlich für die Behinderung war. Der Auftraggeber sollte jedoch in jedem Fall eine Kopie der Behinderungsanzeige zur Kenntnis erhalten.

Fälle der Behinderung

1. Als Behinderung gelten alle tatsächlichen und rechtlichen Hinderungsgründe. Die vom Auftraggeber zu vertretenden Umstände bilden den wichtigsten Fall. Dies sind insbesondere Umstände aus dem Bereich der Planung und Bauaufsicht, wobei maßgebend ist, ob die Behinderung aus einem dem Auftraggeber zuzurechnenden Risikobereich stammt. Hierzu zählen auch die Vorgewerke, wenn deren Fertigstellung für den Beginn der Arbeiten des Auftragnehmers unbedingte Voraussetzung ist. Es ist Sache des Auftraggebers dafür zu sorgen, dass der Auftragnehmer seine Arbeiten rechtzeitig beginnen kann. Der Auftraggeber hat auch für die Planungs- und Bauleitungsfehler seines Architekten einzustehen. Nicht erfolgte Freigaben technischer Details gehören ebenso dazu, wie Änderungen in der Ausführung der Leistung.
   Weitere Fälle der Behinderung sind:
2. Streik oder Aussperrung
3. Höhere Gewalt und andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände. Dabei muss es sich um ein äußeres, betriebsfremdes Ereignis handeln, wie Naturereignisse (Überschwemmungen, Blitzschlag etc.) oder unvorhersehbare Handlungen dritter, am Bau nicht beteiligter Personen (Sachbeschädigungen, Diebstahl etc.). Witterungseinflüsse, mit denen bei Angebotsabgabe gerechnet werden musste, gelten nach § 6 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B ausdrücklich nicht als Behinderung.

Pflichten des Auftragnehmers während der Behinderung - § 6 Nr. 3 VOB/B

Während der Behinderung ist der Auftragnehmer verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren, die Behinderung oder Unterbrechung soweit wie möglich einzuschränken. Nach der Behinderung besteht die Pflicht zur unverzüglichen Arbeitsaufnahme.

Berechnung der Verlängerung der Ausführungsfristen - § 6 Nr. 4 VOB/B

Die Verlängerung der Ausführungsfristen berechnet sich nach der Dauer der Behinderung plus einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und einer etwaigen Verschiebung der Arbeiten in eine ungünstige Jahreszeit. Grundsätzlich ist für die Festlegung der neuen Ausführungsfristen eine Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer erforderlich. Dem Auftraggeber müssen die für die Berechnung der Frist erforderlichen Gesichtspunkte mitgeteilt werden. Dieser hat sodann eine Stellungnahmepflicht. Kommt es zu keiner Vereinbarung aufgrund einer Weigerung des Auftraggebers, können die Verzugsvoraussetzungen mangels Verschuldens des Auftragnehmers entfallen.

In der Praxis ist das wichtigste, dass sich die Tatsache der Behinderung im Nachhinein dokumentieren lässt und ordnungsgemäß angezeigt wurde, um geltend gemachte Verzugsschäden und Vertragsstrafeansprüche erfolgreich abwehren zu können. Bei sonstigen Liefer- und Montageschwierigkeiten sollte grundsätzlich immer das Gespräch mit dem Auftraggeber gesucht werden. Getroffene Absprachen über die Verlängerung der Ausführungsfristen sollten zumindest schriftlich bestätigt werden. Im Nachhinein sollte sich dokumentieren lassen, dass der Auftragnehmer sich in jeder Hinsicht bemüht hat, die Ausführungsfristen zu halten bzw. einen möglichen Verzugsschaden zu minimieren.

Wenn die Durchführung einer förmlichen Abnahme vereinbart ist oder vom Auftraggeber verlangt wird, ist die fiktive Abnahme (§ 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B, das Gewerk gilt 12 Werktage nach Übersendung der Fertigstellungsanzeige, die auch in Form der Schlussrechnung erfolgen kann, als abgenommen) ausgeschlossen. Gleiches gilt, wenn, was häufig der Fall ist, die Geltung des § 12 Nr. 5 VOB/B im Bauvertrag ausgeschlossen ist. Bauvertragsbestimmungen, die eine Abnahme für Einzelgewerke nur im Zuge einer Gesamtabnahme des ganzen Bauvorhabens zulassen, sind unwirksam und verstoßen gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Gleiches gilt für Klauseln in Nachunternehmerverträgen, die ausschließlich eine Bauherrenabnahme vorsehen und die vom Auftraggeber in dieser Form mehrfach verwandt werden. Mündliche Abnahmen sollten schriftlich bestätigt werden.

Die Stellung der Schlußrechnung ist von keiner Abnahme abhängig, auch wenn dies immer wieder behauptet wird. Das OLG Hamm hat dies in einem unveröffentlichten Urteil vom 16. Juni 1997 (Aktenzeichen 17 U 72/96, das Urteil ist über die Rechtsanwälte Dr. Harten & Partner erhältlich) ausdrücklich festgestellt. Die Schlussrechnung sollte daher unmittelbar nach Fertigstellung des Gewerkes gestellt werden, damit das zweimonatige Prüfungsrecht des Auftraggebers aus § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zu laufen beginnt. Während dieser Zeit kann die Abnahme erfolgen und Restmängel können beseitigt werden. Nach Ablauf der Prüfungsfrist oder im Falle einer bereits zuvor erfolgten Schlussrechnungsprüfung ist der Werklohn dann zur unbedingten Zahlung fällig. Auf diese Weise lässt sich die Wartezeit für die Fälligkeit der Schlusszahlung erheblich verkürzen. Bisher ist es immer noch weit verbreitet, die Schlussrechnung erst nach erfolgter Abnahme zu stellen, was zu erheblichen Verzögerungen bei deren Bezahlung führt - bis die Abnahme durchgeführt wird, verstreicht erfahrungsgemäß erhebliche Zeit und die 2-monatige Rechnungsprüfungsfrist kommt anschließend noch hinzu. Bauherrn, Generalunternehmer und Bauträger versuchen dies bewusst für sich auszunutzen und halten das "Märchen" von der Schlussrechnung, die erst nach erfolgter Abnahme gestellt werden darf, gezielt am Leben.

Bauvertragsklauseln, die die Stellung der Schlussrechnung erst nach erfolgter Abnahme zulassen, dürften gegen § 307 BGB (vor dem 01.01.2002 § 9 AGBG) verstoßen.

Auf Mängelanzeigen sollte umgehend reagiert werden. Nach Möglichkeit sollte der Eingang der Anzeige gleich bestätigt und ein Termin zur Besichtigung/Mängelbeseitigung angeboten werden. Mängel sollten jedoch nicht anerkannt werden, ohne sie zuvor besichtigt zu haben. Es sollte daher in einem Antwortschreiben heißen: "Etwaige Mängel können von unserem Kundendienst am (entsprechendes Datum) beseitigt werden. Wir bitten um Bestätigung des vorgenannten Termins". Immer noch weit verbreitet ist in Bauverträgen die Klausel, die bestimmt, dass der vertraglich vereinbarte Gewährleistungseinbehalt nur gegen Stellung einer Bankbürgschaft auf "erstes Anfordern" abgelöst werden kann. Bei derartigen Bankbürgschaften hat der Auftragnehmer selbst bei unberechtigter Inanspruchnahme durch den Auftraggeber keine Möglichkeit, die Auszahlung des Bürgschaftsbetrages zu verhindern. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 05.06.1997 (NJW 1997, S. 2598 ff.) festgestellt, dass diese Klauseln wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (heute § 307 BGB) unwirksam sind. Dies hat zur Folge, dass der Auftraggeber in diesen Fällen auch nicht berechtigt ist, einen Teil der Schlussrechnungssumme (in der Regel 5%) für die Gewährleistung einzubehalten. Er ist vielmehr verpflichtet, den vollen Werklohn auszuzahlen, ohne dass eine Bankbürgschaft gestellt zu werden braucht. Dies gilt auch dann, wenn im Bauvertrag vorgesehen ist, dass der Bürge auf die Einreden der §§ 768 und 770 BGB verzichten muss.

Die Werklohn- oder Kaufpreisforderungen verjähren nunmehr grundsätzlich einheitlich in drei Jahren (§ 195 BGB).

Nachdem die Forderung fällig geworden ist, bei Kaufpreisforderungen sofort, bei Werklohnforderungen nach erfolgter Abnahme und bei Geltung der VOB spätestens 2 Monate nach gestellter Schlussrechnung, sollte wie folgt vorgegangen werden:

1. freundliches Erinnerungsschreiben (mit Kopie für die Akte, da es sich rechtlich um die 1. Mahnung handelt)
2. Mahnung mit Zahlungsaufforderung und Fristsetzung sowie Hinweis auf die anschließende Abgabe des Vorganges an den Rechtsanwalt
3. Übergabe der Angelegenheit an uns zur schnellstmöglichen Realisierung Ihrer Forderung

Zum Verzug nach neuem Schuldrecht siehe unter I.4.

1. Abtretung

   Zahlt der Auftraggeber aufgrund von Liquiditätsengpässen nicht, kann eine Abtretung von Forderungen, die dieser gegenüber Dritten, unter Umständen gegenüber seinem Auftraggeber (z.B. dem Bauherrn) hat, als Sicherheit dienen. Die Abtretung darf nur erfüllungshalber erfolgen (gesetzliche Zweifelsregelung), d.h. die zu sichernde Forderung erlischt erst mit dem tatsächlichen Eingang der Zahlung. Zuvor sollte der Bauvertrag des Auftraggebers oder der sonstigen Vertrag, der der abzutretenden Forderung zugrunde liegt, eingesehen werden, um sicher zu stellen, dass dieser kein Abtretungsverbot enthält. Die Abtretung sollte schriftlich erfolgen und muss von demjenigen, dem die Forderung abgetreten wird, angenommen werden. Die abgetretenen Forderungen müssen hinreichend bestimmt sein (Höhe, Gegenstand etc.). Möglich ist auch die Abtretung künftiger Forderungen. Die Abtretung sollte unverzüglich dem Drittschuldner (u.U. dem Bauherrn) angezeigt werden und zwar unter Hinweis darauf, dass dieser ab sofort nur noch an den neuen Forderungsinhaber schuldbefreiend leisten kann (siehe nachfolgendes Formblatt).

    

2. Schuldanerkenntnis

   Der Schuldner erkennt das Bestehen der Forderung vorbehaltlos an. Dies ermöglicht rechtlich die Durchführung eines Urkundenprozesses, was eine nicht unerhebliche Zeitersparnis bei der gerichtlichen Durchsetzung der Forderung bedeuten kann. Daneben sollte der Schuldner auch die Geltung der AGB des Gläubigers, soweit vorhanden, nochmals anerkennen. Schließlich sollte er sich verpflichten, von einem bestimmten Tage an auf die anerkannte Forderung bankübliche Zinsen in einer festzulegenden Höhe (z.B. 8% über dem Basiszinssatz) zu zahlen (siehe nachfolgendes Formblatt).