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Baurecht
II. Grundlagen der Auftragsannahme
 
Bei der Annahme von Aufträgen müssen einige wichtige Rahmenbedingungen beachtet werden, um Problemen bei der Abwicklung und insbesondere der späteren Durchsetzung von Forderungen vorzubeugen.

Von Rechtsanwalt Dr. Dirk J. Harten, Hamburg
veröffentlicht in der Zeitschrift Glas + Rahmen Heft 8 1998, S. 98 ff.

 
  1. Identität des Auftraggebers

Probleme bereitet bei der späteren Durchsetzung von Forderungen häufig bereits die Frage, wer der eigentliche Kontrahent und Vertragspartner des Auftragnehmers ist, der den Werk-lohn oder Kaufpreis am Ende schuldet. Ein besonderes Problem bilden im Objektgeschäft die Bauherren- und Arbeitsgemeinschaften (ARGE). Sie sind Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Vertragspartner sind ihre Gesellschafter, die jeder für sich gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften, d.h. jeder von Ihnen kann für die gesamte Forderung in Anspruch genommen werden. Daher ist es für einen Auftragnehmer wichtig, zu wissen, wer sich hinter einer auftraggebenden Bauherrengemeinschaft oder ARGE verbirgt. Schließt beispielsweise eine Bauherrengemeinschaft einen Bauvertrag ab, ohne ihre Gesellschafter zu nennen, so kann das weitreichende Folgen haben. Denn für die gerichtliche Geltentmachung der Forderung werden die Namen und Anschriften der einzelnen Gesellschafter benötigt. Wenn diese nicht bereits bei der Auftragserteilung erfragt werden, kann die Personifizierung der Gesellschafter nachträglich schwierig werden, da sie in der Regel in keinem öffentlich zugänglichen Register eingetragen sind und als säumige Schuldner für Auskünfte nicht mehr zur Verfügung stehen.

Bei Einzelfirmen liegt der Fall klarer, denn der Inhaber der jeweiligen Firma haftet stets für die unter seiner Firma eingegangenen Verbindlichkeiten. Jede in das Handelsregister eingetragene Firma ist Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches.

Handelsrechtliche Gesellschaften sind kraft Gesetzes Kaufleute.

Für die Durchsetzung von Forderungen sind bei handelsrechtlichen Gesellschaften folgende Angaben von Bedeutung:

 
  OHG: die Gesellschafter
 
  KG: der persönlich haftende Gesellschafter (Komplementär)
 
  GmbH: der Geschäftsführer
 
  GmbH & Co. KG: die Komplementär-GmbH und deren Geschäftsführer
 
  AG: der Vorstand
 
    Vorsicht bei Aufträgen, die nicht vom Auftraggeber selbst erteilt werden!

Problematisch sind in der Praxis insbesondere die Fälle, in denen ein Bauleiter, (bauleitender) Architekt oder ein sonstiger Dritter auf der Baustelle Nachtragsaufträge zu Lasten des Auftraggebers (des Bauherren, Bauträgers bzw. Generalunternehmers (GU) etc.) vergibt. Hierbei handelt es sich rechtlich um ein Handeln in fremdem Namen. Voraussetzung dafür, dass der Vertretene (z.B. der Bauherr, GU) auch für diese nicht von ihm selbst erteilten Aufträge haftet, ist neben dem Auftreten in dessen Namen die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Vertreters (z.B. Bauleiters, Architekten). Liegt diese nicht vor und erkennt der Bauherr oder GU den Auftrag des Bauleiters später nicht an, bleibt nur die persönliche Haftung des vollmachtlosen Bauleiters (§ 179 Abs. 3 BGB). In zahlreichen Bauverträgen wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die örtlichen Bauleiter und andere nicht berechtigt sind, Nachtragsaufträge zu Lasten des Auftraggebers zu erteilen oder sonst kostenauslösende Maßnahmen zu treffen. Sie tun es vielfach trotzdem, sichern sogar die Bezahlung zu und der Bauherr oder GU verweigern später die Bezahlung dieser Nachträge. Daher sollten Nachtragsaufträge immer von demjenigen, der aus ihnen später auf Zahlung in Anspruch genommen werden soll (dem Bauherrn, GU etc.) schriftlich bestätigt oder wenigstens als "i.O." abgezeichnet sein. Auch die Ankündigung von Mehrkosten (§ 2 Nr. 6 VOB/B), Behinderungsanzeigen, Abnahmeverlangen und Kündigungsschreiben sollten immer auch an den eigentlichen Auftraggeber gerichtet sein und schriftlich eingesandt werden.

Die Bitte, nach Auftragserteilung die Rechnung auf einen Dritten auszustellen, muss gleichfalls mit Vorsicht behandelt werden. Denn, nach Auftragserteilung kann jemand anderes als der Auftraggeber nur verpflichtet werden, eine Rechnung zu bezahlen, wenn dieser ausdrücklich erklärt hat, für die Kosten gleichfalls einstehen zu wollen. Bei diesem sogenannten Schuldbeitritt - der Auftraggeber wird nicht aus der Haftung entlassen, sondern es tritt lediglich eine weitere Person als Schuldner hinzu - haften Auftraggeber und der neue Rechnungsempfänger gesamtschuldnerisch (jeder in voller Höhe) für die Forderung. Darum gilt: Bittet ein Auftraggeber darum, die Rechnung auf eine andere Person oder eine andere Firma auszustellen, muss darauf bestanden werden, dass der neue Rechnungsempfänger seine Ausgleichsabsicht schriftlich bestätigt. Der Auftraggeber selbst sollte nicht aus der Haftung entlassen werden.

 
  2. Allgemeine Geschäftsbedingungen

Sie spielen im Handel eine nicht unbedeutende Rolle. Im Objektgeschäft ist ihre Geltung fast überall in Bauverträgen ausgeschlossen. Durch Allgemeine Geschäftsbedingungen können bei Handelsaufträgen Pflichten zur Untersuchung der Ware nach deren Erhalt, Fristen zur Rüge von Mängeln, Gewährleistungsfristen, Verzugszinsen, Gerichtsstände (bei Kaufleuten) und anderes mehr verbindlich festgelegt werden.

Einbeziehung bei Vertragsschluss

Sie muss bei Auftragserteilung erfolgen. Es ist ein Hinweis auf die Geltung der eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) erforderlich. Dies sollte im Angebots-schreiben, sowohl bei Haupt- als auch bei Nachtragsangeboten und in den Auftrags-bestätigungen geschehen. Die ABG sollten auf der Rückseite des Briefpapiers abgedruckt und die Angebote mit einem entsprechenden Hinweis versehen werden ("Es gelten unsere umseitig abgedruckten Geschäftsbedingungen"). Bei Kaufleuten (ins Handelsregister eingetragene Firmen und Handelsgesellschaften, s.o.) reicht die Möglichkeit der Kenntnisnahme aus. Im Objektbereich sollte bei öffentlichen Ausschreibungen im Angebot darauf hingewiesen werden, dass die umseitig abgedruckten AGB keine Gültigkeit haben. Obgleich dies juristisch nicht erforderlich ist, ist es in der Praxis bereits vorgekommen, dass Angebote (zu Unrecht) aus der Wertung genommen wurden, weil auf der Rückseite des Angebotsanschreibens die AGB abgedruckt waren. Eine Einbeziehung der AGB würde das Angebot zum Nebenangebot machen. Wenn auch der Auftraggeber auf die Geltung seiner AGB bei Vertragsschluss hingewiesen hat und diese den eigenen AGB widersprechen, gelten beide AGB grundsätzlich nur insoweit, als sie miteinander vereinbar sind. Im übrigen gelten die gesetzlichen Regelungen. Dies ist jedoch in der Regel günstiger als die Anerkennung der gegnerischen AGB. Selbst in diesem Fall sind also eigene AGB von Vorteil.

Einbeziehung nach Vertragsschluss

Der Vertragspartner muss die Geltung der AGB nachträglich zum Beispiel in einem Schuldanerkenntnis anerkennen.

 
  3. Auftragsbestätigungen und kaufmännische Bestätigungsschreiben

Sie legen unter Kaufleuten den Inhalt einer mündlich getroffenen Vereinbarung verbindlich fest, wenn nicht unverzüglich widersprochen wird. Bei schriftlich bereits erteilten Aufträgen ist die nachträgliche Einbeziehung der AGB möglich, soweit dies im Auftrag nicht ausgeschlossen ist. Auch der Umfang der vertraglich vereinbarten Leistungen kann in Randbereichen zweifelsfrei festgelegt werden. So zum Beispiel, wenn Liefertermine, Beschläge, Farben etc. noch nicht bestimmt wurden. Die Auftragsbestätigung darf jedoch nicht von den getroffenen Vereinbarungen abweichen. Wenn der Kunde also ein Dreh-Kipp-Fenster bestellt hat und ihm unwidersprochen nur ein Kipp-Fenster bestätigt wird, ist dem Kunden gleichwohl das bestellte Dreh-Kipp-Fenster zu liefern. Ist der Auftraggeber mit dem Inhalt der Auftragsbestätigung oder des Bestätigungsschreibens nicht einverstanden, muss er unverzüglich widersprechen. Angebote können mit Auftragsbestätigungen angenommen werden. In diesem Fall muss die Auftragsbestätigung jedoch inhaltlich mit dem Angebot übereinstimmen. Jede Änderung bedeutet ein neues Angebot, das der Annahme durch die andere Seite bedarf.

Die Auftragsbestätigung hat die Vermutung der Vollständigkeit für sich. Das Bestätigungsschreiben muss zeitlich unmittelbar nach der Auftragserteilung, auf die es Bezug nimmt, folgen. Das Bestätigungsschreiben kann im kaufmännischen Geschäftsverkehr auch eingesetzt werden, um andere Vereinbarungen oder gemachte Erklärungen zu bestätigen, z.B. Vergleiche, die Vereinbarung neuer Liefertermine, Verzichte auf Ansprüche, Abnahmen (mangelfrei oder nicht, wenn keine förmliche Abnahme vereinbart wurde). Voraussetzung ist jedoch eine vorausgegangene mündliche Vereinbarung oder Erklärung des Vertragspartners, die bestätigt werden soll. Dies gilt nach der Rechtsprechung überall dort, "wo nach Lage des Einzelfalls entsprechend der Übung ordentlicher Kaufleute bei Ablehnung ein ausdrücklicher Widerspruch des Kontrahenten zu erwarten ist". Rechtsgrundlagen: § 346 HGB - Handelsbrauch; § 362 HGB - Schweigen eines Kaufmanns auf einen Antrag.

 
  4. Pauschalpreisverträge

Der Pauschalpreis als Form der Vergütung ist in § 2 Nr. 7 sowie in § 2 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B geregelt. Diese Art der Auftragsvergabe wird im Objektbereich von Auftraggebern heute zum Teil dazu missbraucht, dem Werkunternehmer Leistungen "unterzuschieben", die dieser in seiner Kalkulation nicht berücksichtigt hat. Besonders wichtig ist es daher, sich bei jedem Pauschalpreisvertrag vollständig darüber klar zu werden, welche Leistungen Gegenstand des Pauschalpreisvertrages sein sollen. Wo Zweifel bestehen, müssen diese spätestens in der Auftragsverhandlung ausgeräumt und dies im Verhandlungsprotokoll dokumentiert werden. Vertragsklauseln, in denen sich der Leistungsumfang nicht nur nach dem Leistungsverzeichnis, sondern auch nach den Zeichnungen richten soll, sind besonders problematisch. Diese Klauseln werden bei Nachträgen von Auftraggebern gerne dazu verwandt, darauf hinzuweisen, dass Bauteile, die während des Baufortschrittes verlangt und weisungsgemäß eingebaut wurden, in den Zeichnungen enthalten und damit vom Pauschalpreis mitumfasst waren. Mit diesem Argument wird in der Praxis allzu häufig die Bezahlung von Nachträgen verweigert.

Grundsatz der Unveränderbarkeit des Pauschalpreises

Gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 1 VOB/B bleibt der einmal vereinbarte Pauschalpreis grundsätzlich unverändert. Voraussetzung hierfür ist, dass der vom Pauschalpreis erfasste Leistungsinhalt hinreichend bestimmt ist. Dies ist nicht der Fall, wenn in allgemeinen oder besonderen Vertragsbedingungen des Bauvertrages weitere, nicht näher spezifizierte Kosten oder Leistungen vorgesehen sind. In diesem Fall kann eine entsprechende Klausel wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sein. Die Folge ist, dass die Ausführung dieser Leistungen ohne besondere Vergütung nicht verlangt werden kann. Der Pauschalpreis an sich bleibt jedoch bestehen.

Irrtümer bei der Kalkulation gehen grundsätzlich zu Lasten des Auftragnehmers. Hierin liegt die große Gefahr des Pauschalpreises.

Ergibt zum Beispiel ein nachträgliches Aufmaß bei unverändertem Leistungsziel (z.B. Lieferung aller für ein bestimmtes Gebäude erforderlichen Fenster) größere Mengen, ändert dies grundsätzlich nichts am vereinbarten Pauschalpreis. Auch etwaige Fehlberechnungen im Leistungsverzeichnis gehen dann grundsätzlich zu Lasten des Auftragnehmers. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Leistungsumfang nur im Leistungsverzeichnis festgelegt wurde. In diesem Fall sind Mengenmehrungen oder Leistungen, die nicht im Leistungsverzeichnis enthalten sind, zusätzlich zu vergüten. Die Mehrkosten sind dem Auftraggeber jedoch vor Ausführung der Zusatzleistungen anzukündigen (§ 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B). Auf die Erteilung eines schriftlichen Nachtragsauftrages sollte bestanden werden. Oberstes Gebot bei Pauschalpreisverträgen muss auf Seiten des Auftragnehmers eine sehr sorgfältige Kalkulation der Preise auf der Grundlage des im Bauvertrag festgelegten Leistungsinhalts (Bauvertrag, zusätzliche Vertragsbedingungen, Leistungsverzeichnis, Zeichnungen etc.) sein.

Möglichkeiten der Änderung einer Pauschalpreisabrede

Die Möglichkeiten der Änderung einer Pauschalpreisabrede sind in § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2-4 VOB/B geregelt. Zu unterscheiden sind hier zwei Gruppen:

  1. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage. Dies setzt ein so erhebliches Abweichen der tatsächlich ausgeführten Leistung von der beauftragten voraus, dass das Festhalten am Pauschalpreis unzumutbar ist.

    Folge: Anpassung des Pauschalpreises unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten und unter Beibehaltung der ursprünglichen Preiskalkulation sowie des durch die Pauschalierung erfolgten prozentualen Nachlasses. Der neue Preis soll nach Möglichkeit einvernehmlich zwischen den Vertragsparteien festgelegt werden. Es sollte vor Ausführung der Leistungen auf die Vereinbarung eines neuen Pauschalpreises oder besser auf die Abrechnung nach Einheitspreisen bestanden werden.

  2. 2. Die in der Praxis bedeutenderen Fälle des § 2 Nr. 4-6 VOB/B. Nach dem Grundsatz, dass das angemessene Verhältnis zwischen Leistung und Pauschalpreis nicht durch einseitige Eingriffe des Auftraggebers beeinträchtigt werden darf, sind danach Änderungen möglich bei:

    1. Teilkündigung des Vertrages durch den Auftraggeber nach § 2 Nr. 4 VOB/B,
    2. Änderung des ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalts durch den Auftraggeber (u.a. Planänderungen), soweit sich dadurch die Preisermittlungsgrundlagen geändert haben (§ 2 Nr. 5 VOB/B). In beiden Fällen hat dies die Anpassung des Pauschalpreises unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten, nach Möglichkeit einvernehmlich, zur Folge
    3. dem Verlangen von Leistungen, die im Pauschalpreisvertrag nicht enthalten sind (Zusatzleistungen). Hier erfasst der Pauschalpreis nur die ursprünglich vertraglich vorgesehenen Leistungen. Folge: Es besteht ein besonderer Vergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B, der nach Einheitspreisen abgerechnet wird, wenn nichts anderes vereinbart wurde. Der Auftragnehmer ist jedoch gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B verpflichtet, dem Auftraggeber den besonderen Vergütungsanspruch vor Ausführung der Arbeiten anzukündigen.

    Um Streitigkeiten zu vermeiden, sollte auf die schriftliche Erteilung eines Nachtrages bestanden werden.

 
  5. Nachträgliche Absicherung des Auftrages mit einer Sicherungsbürgschaft nach § 648a BGB

Der Auftraggeber einer Werkleistung ist gemäß § 648a BGB verpflichtet, dem Unternehmer eines Bauwerks oder einer Außenanlage (Ausnahme: Auftraggeber ist eine natürliche Person und baut Einfamilienhaus, dann besteht aber die Möglichkeit einer Sicherungshypothek nach § 648 BGB) für die zu erbringenden Vorleistungen Sicherheiten bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs zu leisten.

§ 648a BGB gilt nicht für Werklieferungsverträge (u.a. Handelsbereich Fenster und Türen).

Die Sicherungsbürgschaft kann nach bereits erfolgtem Vertrags-schluß und sogar noch nach erfolgter Abnahme verlangt werden. Ihre Geltendmachung kann nicht ausgeschlossen werden (§ 648a Abs. 7 BGB) !

§ 648a BGB gibt dem Auftragnehmer im Objektbereich die Möglichkeit, auch nach Abschluss des Bauwerkvertrages vom Auftraggeber eine Sicherheit zu verlangen, ohne dass dieser dies ablehnen kann. Es ist dem Auftraggeber zunächst eine angemessene Frist mit der Ankündigung zu setzen, dass nach Ablauf der Frist die Erbringung der Leistung verweigert würde. Stellt der Auftraggeber dann innerhalb der gesetzten Frist die beantragte Sicherheit nicht, ist der Auftragnehmer berechtigt, seine Leistungen zu verweigern (§ 648a Abs. 1 BGB). Der Auftragnehmer kann dem Auftraggeber schließlich für die Erbringung der Sicherheit eine Nachfrist verbunden mit der Ankündigung der Vertragskündigung nach ergebnislosem Fristablauf setzen. Erbringt der Auftraggeber trotz dieser Nachfrist die beantragte Sicherheit dann immer noch  nicht, gilt der Vertrag gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 i.V.m. § 643 Satz 2 BGB als aufgehoben. Der Auftraggeber ist sodann verpflichtet, dem Auftragnehmer alle bisher erbrachten Leistungen sowie alle Aufwendungen zu ersetzen, die er im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages gemacht hat (§ 648a Abs. 5 S.1 i.V.m. § 645 Abs. 1, § 648a Abs. 5 S.2 BGB). Zusätzlich hat er Anspruch auf Schadensersatz. Nach § 648a Abs. 5 S. 4 BGB gilt die Vermutung, dass der Schaden 5% des Auftragswertes beträgt.

Wichtig:

Wenn der Auftraggeber bei zumindest teilweise nicht gezahltem Werklohn nach erfolgter Abnahme die angeforderte Sicherungs-bürgschaft nicht stellt, kann er sich nicht mehr auf noch vorhandene Mängel berufen, selbst, wenn diese tatsächlich bestehen (in diesem Fall darf nur die Frist mit der Androhung der Leistungsverweigerung, nicht auch die Nachfrist mit der angedrohten Kündigung gesetzt werden, weil sonst der Vertrag als aufgehoben gilt). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage gerade jüngst in diesem Sinne entschieden. Es handelt sich um die noch nicht veröffentlichten Urteile vom 22.01.2004, Aktenzeichen VII ZR 183/02, VII ZR 267/02 und VII ZR 68/03, zu finden unter www.bundesgerichtshof.de.

Die Kosten der Bürgschaft sind bis zur Höhe von 2% p.a. vom Auftragnehmer zu zahlen (§ 648a Abs. 3 S. 1 BGB).

Folgendes Formblatt könne Sie zur Beantragung der Sicherheit verwenden:

EINSCHREIBEN/RÜCKSCHEIN

 

An die Firma     _______________________________________________

Datum              _______________________________________________

Bauvorhaben     _______________________________________________

Bauvertrag vom _______________________________________________

 

Betr.: Erbringung einer Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB

 

Sehr geehrte Damen und Herren, 

im  Rahmen   des   o.g.   Bauvorhabens   wurde   zwischen   uns   mit   Datum   vom ____._____.20_____  ein Bauvertrag über die Lieferung und Montage von ______________ abgeschlossen. Wir dürfen Sie unter Hinweis auf § 648a Abs.1 BGB bitten, uns zur Sicherung unserer Vorleistungen eine Sicherheit in Höhe von

                            EUR _______________________

zu übermitteln. Für den Eingang der Sicherheitsleistung erlauben wir uns, als Frist den 

                                      _____._____.20_____

vorzumerken.

Gemäß § 648a Abs.2 BGB kann diese Sicherheit von Ihnen neben einer Bankbürg­schaft auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder Kreditversicherers geleistet werden. Wir wären Ihnen deshalb für die Überlassung einer Bankbürgschaft bzw. einer Auszahlung zur Garantie Ihrer Hausbank sehr verbunden. Bitte beachten Sie, daß wir gemäß § 648a Abs. 1 BGB berechtigt sind, die von uns zu erbringenden Vorleistungen zu verweigern, wenn innerhalb der genannten Frist die beanspruchte Sicherheit von Ihnen nicht geleistet wird. In diesem Zusammen­hang möchten wir darauf hinweisen, daß die Kosten für die zu erbringende Sicher­heitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2% p.a. von uns getragen werden.

Mit freundlichen Grüßen

_____________________________

Unterschrift

 

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